Probleme bei der Lohnfortzahlung

In vielen Fällen verweigern Arbeitgeber den Anspruch auf Entgeltfortzahlung, weil sie davon ausgehen, dass keine Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die der Arzt ausstellt, beweist nicht immer das Vorliegen einer Arbeitsunfähigkeit.
Im Einzelnen:

I. Beweiswert der Arbeitsunfähigkeits­bescheinigung

Wann ist der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert?

Die ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung begründet keine gesetzliche Vermutung einer tatsächlich bestehenden Arbeitsunfähigkeit mit der Folge, dass nur der Beweis des Gegenteils zulässig wäre (BAG 08.09.2021 – 5 AZR 149/21 -).

Ein „bloßes Bestreiten“ der Arbeitsunfähigkeit mit Nichtwissen durch den Arbeitgeber genügt nicht, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeitsunfähigkeit mit einer ordnungsgemäß ausgestellten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachgewiesen hat.

Der Arbeitgeber kann den Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nur dadurch erschüttern, dass er tatsächliche Umstände darlegt und im Bestreitensfall beweist, die Zweifel an der Erkrankung des Arbeitnehmers ergeben, mit der Folge, dass der ärztlichen Bescheinigung kein Beweiswert mehr zukommt.

Nach § 275 SGB V Abs. 1a sind Zweifel anzunehmen, in denen:

1. Versicherte auffällig häufig oder auffällig häufig nur für kurze Dauer arbeitsunfähig sind oder der Beginn der Arbeitsunfähigkeit häufig auf einen Arbeitstag am Beginn oder am Ende einer Woche fällt oder
2. die Arbeitsunfähigkeit von einem Arzt festgestellt worden ist, der durch die Häufigkeit der von ihm ausgestellten Bescheinigungen über Arbeitsunfähigkeit auffällig geworden ist.

Auf diese Regelbeispiele

ernsthafter Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit ist der Arbeitgeber jedoch nicht beschränkt.

Für den Fall der „passgenauen“ Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung oder mehrerer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen für die Dauer der Kündigungsfrist hat das Bundesarbeitsgericht am 21.08.2024 – 5 AZR 248/23 – entschieden:

Auffällig und ungewöhnlich ist es und damit im Regelfall geeignet, den Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, wenn zwischen der in Kenntnis einer Kündigung bescheinigten Arbeitsunfähigkeit und der Kündigungsfrist zeitliche Koinzidenz besteht.

Ebenso kann bei der Kündigung durch den Arbeitgeber für die Koinzidenz nicht erst deren Zugang, sondern eine schon vorher bestehende Kenntnis des Arbeitnehmers von der bevorstehenden Kündigung von Bedeutung sein. Maßgeblich ist, dass der Arbeitnehmer zu einem Zeitpunkt, zu dem feststeht, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, arbeitsunfähig wird und bis zum Ablauf der Kündigungsfrist bleibt.

Dabei ist auch nicht entscheidend, ob eine oder mehrere Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen den Zeitraum der Kündigungsfrist abdecken.

Darüber hinaus kann der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nach § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG nach den Umständen des Einzelfalls auch wegen Verstößen des ausstellenden Arztes gegen bestimmte Vorgaben der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie erschüttert sein (BAG 20.06.2023 – 5 AZR 335/22 -).

Nach dieser Richtlinie soll der Arzt den Patienten zur aktuell ausgeübten Tätigkeit befragen. Bei dem Verfahren stellt sich die Frage, ob eine Video- oder telefonische Untersuchung ausreicht. Eine Videountersuchung kann bei unbekannten Patienten maximal für drei Kalendertage und bei bekannten Patienten maximal sieben Kalendertage eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung rechtfertigen. Eine telefonische Untersuchung soll nur erfolgen, wenn eine Videountersuchung unmöglich ist. Dies soll dann auch nur für nicht schwere Erkrankungen und für maximal fünf Tage gelten.

Bezüglich der Bescheinigung muss nach fünf Tagen der Arzt die Symptome durch eine konkrete Diagnose ersetzen.

Eine Rückdatierung

darf nur nach gewissenhafter Prüfung für maximal drei Tage erfolgen.

Eine Rückdatierung ist nicht möglich bei Nichterscheinen zum Folgetermin. Grundsätzlich soll die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung maximal für einen Zeitraum von zwei Wochen ausgestellt werden und nur in Ausnahmefällen für einen Zeitraum von vier Wochen.

Vor diesem Hintergrund der Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie hat das Bundesarbeitsgericht am 20.06.2023 – 5 AZR 35/22 – entschieden:
Ein Verstoß gegen die Vorgabe, Symptome wie Fieber oder Übelkeit nach spätestens sieben Tagen durch eine Diagnose oder Verdachtsdiagnose auszutauschen kann, je nach den im Einzelfall vom Arzt angegebenen ICD-10 Codes – in Zusammenschau mit der Dauer der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit Zweifel an der Richtigkeit der Bescheinigung aufwerfen.

In einer weiteren Entscheidung vom 18.09.2024 – 5 AZR 29/24 – hat das Bundesarbeitsgericht noch einmal zur Erschütterung des Beweiswerts der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund der zeitlichen Koinzidenz entschieden. Dafür sei nicht erforderlich, dass der Kläger die Kündigung und die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung „zeitgleich“ übergäbe. Im zu entscheidenden Fall war zwischen der Übergabe der Eigenkündigung des Klägers nach Beendigung der Arbeit am Freitag gegen 16:15 Uhr, dem Fernbleiben von der Arbeit, dem Aufsuchen der Hausärztin am Montag und der Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vom selben Tag lediglich das ohnehin für den Kläger arbeitsfreie Wochenende und der für ihn arbeitsfreie Feiertag am Sonntag gelegen, so dass sehr wohl ein enger zeitlicher Zusammenhang bestehe. Ferner hat das Bundesarbeitsgericht auch zur psychologischen Erkrankung Stellung genommen.

Die Annahme des Berufungsgerichts,

„der mit einem Arbeitgeberwechsel verbundene Neustart könne insbesondere bei psychosomatischen Beschwerden für eine Genesung durchaus hilfreich sein“,

sei rein spekulativ und nicht durch unstreitige oder bewiesene tatsächliche Umstände begründet. Das Landesarbeitsgericht habe sich vielmehr zum einen den – bestrittenen und nicht bewiesenen – Vortrag des Klägers, er leide aufgrund der Bedrohung durch die Vorgesetze unter psychosomatischen Beschwerden, zu Eigen gemacht. Zum anderen habe die Kammer eine eigene Sachkunde in Anspruch genommen, ohne dass sie zuvor auf eine vorhandene eigene medizinische Sachkenntnis hingewiesen und spätestens in den Entscheidungsgründen begründet habe, woher sie diese Sachkunde habe.

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Kläger, der als Dozent in der Erwachsenenbildung tätig war, nach Ausspruch der Kündigung noch Telefonate u.a. mit Teilnehmern aufgrund der zuvor auf dem Mobiltelefon eingerichteten Rufumleitung geführt. Der Beweiswert einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung sei nicht erst dadurch erschüttert, dass der Arbeitnehmer trotz der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit sämtliche vertraglich geschuldete Tätigkeiten erbringe. Der Beweiswert könne im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände auch dann erschüttert sein, wenn der Arbeitnehmer während dieser Zeit Teiltätigkeiten der vertraglich geschuldete Leistungen erbringe und hier Telefongespräche führe um Kunden abzuwerben.

Zusammenfassung:

Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat weiter einen hohen Beweiswert. Dieser könnte vom Arbeitgeber erschüttert werden in den Fällen:

• § 275 SGB V (s.o.)
• Zeitliche Koinzidenz mit Kündigungsfrist
• Verstöße gegen die Arbeitsunfähigkeitsrichtlinie (wie telefonische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung)
• Erledigung von geschuldeten Teiltätigkeiten während der Arbeitsunfähigkeit
• Möglicherweise auch Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen bis „mitten in der Woche“

2. Was muss der Arbeitnehmer tun,

wenn der Beweiswert der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttert ist?

Bei Erschütterung des Beweiswerts einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung muss der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit ggf. auch durch Zeugenbeweis des behandelnden Arztes beweisen.

Der Arbeitnehmer muss konkrete Tatsachen darlegen und im Bestreitensfall beweisen, die den Schluss auf eine bestehende Erkrankung zulassen. Hier ist substantiierter Vortrag dazu erforderlich, welche Erkrankungen vorgelegen haben, welche gesundheitlichen Einschränkungen bestanden haben und welche Verhaltensmaßregeln oder Medikamente ärztlich verordnet wurden.

Der Arbeitnehmer muss also zumindest laienhaft bezogen auf den gesamten Entgeltfortzahlungszeitraum schildern, welche konkreten gesundheitlichen Beeinträchtigungen mit welchen Auswirkungen auf seine Arbeitsfähigkeit bestanden haben.

Soweit er sich für die Behauptung aufgrund dieser Einschränkung arbeitsunfähig gewesen zu sein, auf das Zeugnis der behandelnden Ärzte beruft, ist dieser Beweisantritt nur ausreichend, wenn er die Ärzte von ihrer Schweigepflicht entbindet (BAG 08.09.2021 – 5 AZR 149/21).

Wichtig ist also nicht nur Tatsachen vorzutragen, die für eine Arbeitsunfähigkeit sprechen, sondern auch vorzutragen, wie sich diese Tatsachen auf die Arbeitsfähigkeit auswirkten.