Anspruch auf Vergütung

Im Rechtsstreit

über die Rechtmäßigkeit einer Kündigung „tickt die Uhr“ grundsätzlich gegen den Arbeitgeber.

Bei einer unrechtmäßigen Kündigung geht der Arbeitgeber das Risiko ein, dass er den Lohn für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses an den Arbeitnehmer nachzahlen muss. Hat der Arbeitnehmer während dieser Zeit Arbeitslosengeld beansprucht, geht der Anspruch auf Vergütung in Höhe des gewährten Arbeitslosengeldes kraft Gesetzes auf die Agentur für Arbeit über.

Im Ergebnis zahlt der Arbeitgeber also das sog. Arbeitgeber-Brutto, d.h. den Bruttolohn zzgl. der Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung. Dieses Risiko, wonach sich also Monat für Monat ein höherer Anspruch ergibt, geht der Arbeitgeber ein, wenn er eine Kündigung ausspricht, welche sich dann im Rahmen eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens als unwirksam erweist.

Da regelmäßig eine Entscheidung der I. Instanz angreifbar ist, kann bis zur Entscheidung der II. Instanz durchaus ein Zeitraum von deutlich über zwei Jahren vergehen.

Der Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung ergibt sich bei Freistellung oder Kündigung aus den § 615 BGB bzw. § 11 KSchG, dem sog. „Annahmeverzug“. Der Arbeitnehmer muss leistungsfähig und leistungswillig sein. Ferner muss er seine Arbeitskraft ordnungsgemäß angeboten haben und der Arbeitgeber dieses Angebot nicht angenommen haben.

Bei diesen Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf den Annahmeverzugslohn, wobei sich der Arbeitnehmer anrechnen lassen muss, was er anderweitig erwirbt oder böswillig zu verdienen unterlässt.

1. Leistungsfähigkeit

Der Arbeitnehmer ist nicht leistungsfähig, wenn er z.B. arbeitsunfähig ist.

Die Leistungsunfähigkeit kann ihre Ursache aber auch im Rechtlichen haben, etwa wenn ein gesetzliches Beschäftigungsverbot besteht (vgl. BAG 28.09.2016 – 5 AZR 224/16 – Rn. 23) oder eine erforderliche Erlaubnis für das Ausüben der geschuldeten Tätigkeit fehlt (z.B. Entzug der Fahrerlaubnis eines als Auslieferungsfahrer beschäftigten Arbeitnehmers (vgl. BAG 15.06.2004 – 9 AZR 383/03 oder aktuell Entscheidung BAG vom 20.06.2024 – 2 AZR 134/22 – bei einem Triebfahrzeugführer, dem die entsprechenden Berechtigungen zum Fahren von Triebfahrzeugen entzogen worden sind.).

2. Leistungswille

Leistungswille setzt voraus, dass der Arbeitnehmer den ernstlichen Willen hat, die Arbeitsleistung in dem geschuldeten Umfang zu erbringen.

Dies ist nicht der Fall, wenn der Arbeitnehmer es selbst in der Hand hat, den Hinderungsgrund, welcher der Erbringung der Arbeitsleistung entgegensteht, zu beseitigen. Dies hat das Bundesarbeitsgericht am Beispiel eines Taxifahrers entschieden, der sich während der Corona-Pandemie bestehenden Maskenpflicht weigerte, eine Maske zu tragen und sich dabei auf gesundheitliche Gründe berief, die er sich aber weigerte, zu belegen.

Für die Zeit der Nichtbeschäftigung bestand daher kein Anspruch auf Vergütung (BAG 21.08.2025 – 5 AZR 169/23). In diesem Zusammenhang ist auch wichtig zu beachten, wer die Beweislast trägt. Bei streitiger Leistungsfähigkeit hat grundsätzlich der Arbeitgeber zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außerstande war. Er muss zumindest Indizien vortragen, aus denen sich die fehlende Leistungsfähigkeit oder der fehlende Leistungswille des Arbeitnehmers schließen lässt. Dann ist es aber am Arbeitnehmer, die Indizwirkung durch substantiierten Vortrag zu erschüttern. D.h., er muss im Rahmen seiner Möglichkeiten vortragen, warum aus seiner Sicht er leistungsfähig und leistungswillig war.

Trägt er hier nichts oder nur ungenügend vor, gilt die Behauptung des Arbeitgebers als zugestanden. Wenn sich bereits aus dem Vortrag des Arbeitnehmers Indizien ergeben, aus denen auf eine fehlende Leistungsfähigkeit geschlossen werden kann, ist eine Klage auf Vergütung unschlüssig, wenn der Kläger die selbst geschaffenen Indizien nicht ausräumt.

In diesem Zusammenhang beispielhaft

ist die Entscheidung des LAG Köln vom 25.04.2024 – 7 Sa 521/23.

Ein Softwareentwickler war aufgrund eines Verkehrsunfalls schwerbehindert und litt weiterhin unter den Spätfolgen. Er war monatelang arbeitsunfähig krank. Nach einem ärztlichen Wiedereingliederungsplan nahm er an einer Wiedereingliederung teil. Ihm war es aus gesundheitlichen Gründen aber nicht möglich, die ihm in der Wiedereingliederung gestellten Aufgaben innerhalb der vorgegebenen Zeit zu erledigen.

Danach reichte er wieder eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ein und teilte ca. vier Wochen später mit, dass er jetzt wieder voll einsatzfähig sei und zur Arbeit erscheinen werde. In diesem Zusammenhang reagierte der Arbeitgeber damit, die Vorlage eines ärztlichen Arbeitsfähigkeitsattestes zu verlangen.

Er lehnt dann mangels Attest die angebotene Arbeitskraft ab. Anschließend überreichte der Kläger noch eine als Folgebescheinigung ausgesellte Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für einen Tag und eine Woche später legte er eine nervenärztliche Bescheinigung vor, in welcher ihm Arbeitsfähigkeit für einen leidensgerechten Arbeitsplatz attestiert wurde.

Das Landesarbeitsgericht stellte auf die vom Kläger selbst geschaffenen Indizien ab, nämlich dem wiederholten Scheitern der Wiedereingliederung, welche klar machten, dass seine Arbeitsfähigkeit auch aus eigener Sicht zumindest unklar gewesen sei. Sein Arzt habe ihm ja nur bestätigt, dass er mit einem leidensgerechten Arbeitsplatz arbeitsfähig sei. Es sei auch nach Auffassung des Arztes die Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit von der Veränderung der zugewiesenen Tätigkeit abhängig.

Es sei unschädlich, dass der Kläger noch durchaus Software entwickeln könne, da die geschuldete Tätigkeit die Entwicklung in der konkret zugewiesenen Weise umfasse. Das Landesarbeitsgericht stellt also auf die zuletzt zugewiesene Tätigkeit ab und beurteilt danach die Leistungsfähigkeit.

3. Leistungsangebot

Grundsätzlich muss der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft am rechten Ort zur rechten Zeit anbieten.

Das heißt, er muss es nicht nur wörtlich anbieten, sondern sich am Arbeitsplatz zur üblichen Arbeitszeit einfinden um zu erklären, dass er jetzt bereit sei, seine Arbeitsleistung zu erbringen. Nur wenn der Arbeitgeber die Arbeitsleistung abgelehnt hat oder eine Mitwirkungshandlung, die für die Erbringung der Arbeitsleistung erforderlich ist fehlt, kann in Ausnahmefällen ein wörtliches Angebot ausreichen.

In diesem Zusammenhang ist grundsätzlich zu empfehlen, tatsächlich die Arbeitsleistung am Arbeitsort anzubieten, um hier Unsicherheiten zu vermeiden. Nur für den Fall der unwirksamen Arbeitgeberkündigung geht die Rechtsprechung davon aus, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich, wenn der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage einreicht.

Ausnahmsweise kann darüber hinaus ein Angebot der Arbeitsleistung nicht erforderlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger (also der Arbeitgeber) auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt.

4. Zwischenverdienst

Anzurechnen ist der tatsächliche Zwischenverdienst und der Zwischenverdienst, den der Arbeitnehmer „böswillig zu erzielen“ unterlässt.

 Hierzu hat das Bundesarbeitsgericht am 07.02.2024 – 5 AZR 177/23 – eine wichtige Entscheidung gefällt. Der Kläger hat sich arbeitssuchend gemeldet. Er hat die Auffassung vertreten, er sei nicht verpflichtet gewesen, sich konkret um einen anderen Dauerarbeitsplatz zu bemühen. Weitere Bemühungen habe der Kläger nicht entfalten müssen, weil die Agentur für Arbeit dies nicht verlangt habe. Er habe während des Bezugs von Arbeitslosengeld II die Weisungen des Jobcenters und dessen Vermittlungsangebote beachtet.

Zudem habe er sich initiativ um andere Arbeitsplätze beworben und andere Arbeit tatsächlich angenommen. Während dieser Zeit unterbreitete die Agentur für Arbeit dem Kläger keine Stellenangebote, weil er dies nicht wünschte und mitgeteilt hatte, er könne sich bewerben, wenn man ihn dazu zwinge. Er werde einem potentiellen Arbeitgeber aber bei Bewerbungen – noch vor einem Vorstellungsgespräch – mitteilen, dass ein Gerichtsverfahren mit dem letzten Arbeitgeber laufe und er dort unbedingt weiterarbeiten wolle.

Eigenständige Bemühungen um eine anderweitige Beschäftigung unternahm er in diesem Zeitraum nicht. Die Beklagte (Arbeitgeber) hat ihm keine Stellenangebote übermittelt, auf die er sich hätte bewerben und zumutbaren Verdienst hätte erzielen können.

Das Bundesarbeitsgericht

hat hier eine Gesamtabwägung zur Beurteilung der Böswilligkeit vorgenommen.

Diese könne auch in der Verletzung sozialrechtlicher Handlungspflichten zu berücksichtigen sein. Dies gelte u.a. bei einer Verletzung der Pflicht, sich arbeitssuchend zu melden, sowie bei Missachtung der aktiven Mitarbeit bei der Vermeidung oder Beendigung von Arbeitslosengeld.

Der Arbeitnehmer sei nicht generell und ohne Weiteres verpflichtet, sich unermüdlich um eine zumutbare Arbeit zu kümmern. Die Frage, ob der Arbeitnehmer eine Verschlechterung der Arbeitsbedingungen sowie sowohl in der Art, der Arbeitszeit und des Ortes der anderweitigen Beschäftigung als auch des Verdienstes hinnehmen muss, bemesse sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Eine erhebliche Verschlechterung der Arbeitsbedingungen müsse der Arbeitnehmer grundsätzlich nicht hinnehmen. Jedoch erfolge die Unzumutbarkeit einer anderweitigen Tätigkeit nicht allein schon aus einem geringeren Verdienst im Verhältnis zum bisherigen Verdienst.

Eine Tätigkeit, bei der der zu erzielende Nettoverdienst unter dem Arbeitslosengeld I läge, wäre während des Bezugszeitraums dieser Leistung nicht als zumutbar anzusehen. Man könne ihm keine vorsätzliche Untätigkeit vorwerfen, wenn er darlege, dass er (der Arbeitnehmer) sich nach einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses bei der Agentur für Arbeit arbeitssuchend gemeldet habe und deren Vermittlungsangebote sachgerecht nachgegangen ist.

Aber: Bei einer Gesamtabwägung zur Beurteilung der Böswilligkeit seien auch die Äußerungen des Arbeitnehmers gegenüber der Agentur für Arbeit zu seinen Lasten zu berücksichtigen, da er eine Vorgehensweise angekündigt habe, mit der er von vornherein verhindern wollte und konnte, dass seine Bewerbung in die engere Wahl kommen könne und die zur Folge haben würde, dass ihm keine Vermittlungsvorschläge unterbreitet werden würden.

Vor diesem Hintergrund

hat das Bundesarbeitsgericht entschieden,  dass böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs durchaus in Betracht komme und an das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg zurückgewiesen.

In einer anderen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.01.2024 – 5 AZR 331/21 – hat das Bundesarbeitsgericht darauf hingewiesen, das Unterlassen eines anderweitigen Erwerbs sei nicht nur dann böswillig, wenn der Arbeitnehmer in Kenntnis der objektiven Umstände, nämlich Arbeitsmöglichkeit, Zumutbarkeit der Arbeit und Nachteilsfolge für den Arbeitgeber, vorsätzlich untätig bleibe, sondern Böswilligkeit könne auch dann vorliegen, wenn sich der Arbeitnehmer im Hinblick auf die Zahlungspflicht des Arbeitgebers vorsätzlich mit einer zu geringen Vergütung zufrieden gäbe. Dabei sei die Absicht einer Schädigung gar nicht erforderlich. Es genüge das vorsätzlich Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit, wobei fahrlässiges Verhalten nicht ausreiche.

Zur Frage, ob die Absicht des Arbeitnehmers sich selbstständig zu machen, ein die Böswilligkeit ausschließender Grund sein kann, hat das Bundesarbeitsgericht in einer Entscheidung vom 24.01.2024 – 5 AZR 331/22 – entschieden, dass gegen die Berücksichtigung von vorbereitenden Tätigkeiten für eine selbstständige Berufsausübung im Rahmen der Zumutbarkeitsprüfung grundsätzlich keine Bedenken bestünden. Im konkreten Fall habe das Landesarbeitsgericht in diesem Zusammenhang aber unberücksichtigt gelassen, dass die Arbeitnehmerin bei Aufnahme ihrer Tätigkeit als Geschäftsführerin gerade nicht Gesellschafterin der betroffenen GmbH sei und die GmbH & Co. KG, an der sie später einen Kommanditanteil hielt, erst zu einem späteren Zeitpunkt gegründet worden sei. Die Klägerin war vielmehr auf der Grundlage eines Dienstvertrages oder eines Arbeitsvertrages bei der betroffenen GmbH beschäftigt und könnte jederzeit gekündigt werden. Dies stehe der Gleichwertigkeit mit einer selbstständigen Tätigkeit entgegen.

Mit der Frage, in welcher Höhe anderweitiger böswillig unterlassener Verdienst angerechnet werden muss, beschäftigte das Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz in einer Entscheidung vom 19.12.2023 – 8 Sa 48/23 -.

Es sei der Höhe nach kein Betrag feststellbar, den sich die Klägerin anrechnen lassen müsste. Dazu hätte die Arbeitgeberin darlegen und beziffern müssen, in welcher Höhe die Arbeitnehmerin tatsächlich anderweitigen Verdienst hätte erzielen können. Die Arbeitgeberin habe aber keine einzige konkrete Stelle aufgezeigt, auf die sich die Klägerin erfolgreich hätte bewerben können. Ihr pauschaler Hinweis auf Alter und Qualifikation genüge nicht, zumal selbst aus einer gewissen Anzahl offener Stellen nicht zwingend der Schluss gezogen werden könne, dass eine Bewerbung dort auch zum Erfolg geführt hätte.

Möglicherweise besteht hier allerdings ein Widerspruch zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 24.01.2024, s.o.

Zur Frage, ob der Arbeitnehmer sich auf Stellen bewerben muss,

die ihm der Arbeitgeber zur Verfügung stellt, hat das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg am 03.05.2024 – 5 AZR 127/24 – entschieden:

Die beklagte Arbeitgeberin hat dem klagenden Arbeitnehmer über 40 Stellenangebote zu vergleichbaren Stellen im Tätigkeitsfeld des Klägers bei anerkannten Arbeitgebern gesandt; diese hätte der Kläger auch mit zumutbarem Aufwand erreichen können. Sie hat den Kläger aufgefordert, sich um diese Jobangebote zu bemühen und ihn auch vom bestehenden Wettbewerbsverbot befreit. Ca. sechs Wochen nach der Übersendung hat der Kläger sich dann zum ersten Mal auf ein Jobangebot beworben. Das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg hat entschieden, dass der Kläger bei einer einseitigen Freistellung in der Kündigungsfrist nach einer arbeitgeberseitigen Kündigung es nicht böswillig unterlassen habe anderweitigen Verdienst zu erzielen, wenn er mit Bewerbungen auf vom Arbeitgeber mitgeteilte offene Stellen zuwarte, bis zu einem zeitnah anberaumten Kammertermin über die Kündigungsschutzklage. In diesem Zusammenhang hat das Landesarbeitsgericht gewürdigt, dass die Beklagte durch die einseitigen unwiderrufliche Freistellung den Beschäftigungsanspruch des Klägers vorsätzlich verletzt habe und sich durch die Zusendung massenhafter Stellenanzeigen den Rechtsfolgen der Verletzung der Beschäftigungspflicht in Form der Annahmeverzugsvergütung habe entziehen wollen. Diese Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht bestätigt (Urteil 12.02.2025 – 5 AZR 127/24 -).

Der Umfang der Obliegenheit des Arbeitnehmers zu anderweitigem Erwerb könne nicht losgelöst von den Pflichten des Arbeitgebers beurteilt werden. Die Arbeitgeberin habe nicht dargelegt, dass sie die Erfüllung des aus dem Arbeitsverhältnis resultierenden, auch während der Kündigungsfrist bestehenden Beschäftigungsanspruchs des Klägers unzumutbar gewesen wäre. Ausgehend hiervon bestand für den klagenden Arbeitnehmer keine Verpflichtung, schon vor Ablauf der Kündigungsfrist zur finanziellen Entlastung der Beklagten ein anderweitiges Beschäftigungsverhältnis einzugehen und daraus Verdienst zu erzielen.

Zusammenfassend lässt sich also feststellen:

Bezugspunkt für Leistungsfähigkeit, Leistungswilligkeit und Leistungsangebot sind die vertragliche Arbeit (-Arbeitszeit) und die durch Weisung konkretisierte Arbeitspflicht.

Fehlende Leistungsfähigkeit muss der Arbeitgeber zwar beweisen. Es reicht aber auf der erste Stufe der Vortrag von Indizien, die auf fehlende Leistungsfähigkeit schließen lassen.

Beruft sich der Arbeitnehmer auf einen Schadensersatzanspruch aus § 280 BGB, muss er konkret den aus Sicht des Arbeitnehmers leidensgerechten Arbeitsplatz beschreiben.
Bei der Böswilligkeit anderweitigen Verdienstes ist eine Gesamtbetrachtung vorzunehmen.
Aspekte können sein:

• Sozialversicherungsrechtliche Handlungspflichten/Hinweis des Arbeitnehmers
• Zeitpunkt des Annahmeverzuges (gekündigtes/ungekündigtes Arbeitsverhältnis)
• Letzte (spezialisierte) Position
• Eigenbemühungen Headhunter
• Private Verhältnisse (Kinder)
• Vorbereitung einer Selbstständigkeit
• Freistellung während der Kündigungsfrist/Annahme nach Ablauf der Kündigungsfrist

Anzuraten ist hier die Vorgehensweise in enger Abstimmung mit dem Anwalt. Ratsam ist es, den sichersten Weg zu beschreiten, da in vielen Einzelfällen eine Vielzahl von Differenzierungen vorgenommen werden und letztlich die Pflichten des Arbeitnehmers zur Sicherung seiner Vergütungsansprüche unklar sind.

• Er sollte sich auf jeden Fall arbeitsuchend melden.
• Er sollte sich auf jeden Fall auf die Stellen bewerben, die ihm die Agentur für Arbeit vorlegt.
• Er sollte es unterlassen, dabei in irgendeiner Form zu erkennen zu geben, dass er an der Stelle konkret nicht interessiert ist.

Übersendet der Arbeitgeber Angebote, sollten diese auch nicht pauschal außenvor gelassen werden. Der Arbeitnehmer sollte sich auf alle Stellen bewerben, die zumutbar sind, d.h., von der Vergütung her oberhalb des Anspruchs auf Arbeitslosengeld liegen und durchaus ein oder zwei Stufen unter dem bisherigen Niveau. Im Zweifel ist es besser, sich auf eine Stelle zu bewerben, als sich anschließend vorwerfen zu lassen, dass man sich nicht darauf beworben hat. In diesem Zusammenhang hilft die Beweislastverteilung, dass der Arbeitgeber letzten Endes ja beweisen muss, dass die Bewerbung auch erfolgreich gewesen sei. Aber nichts tun ist keine Lösung!